|
Những bất cập trong quản trị điều hành DNNN đã được các chuyên gia “mổ xẻ”
rất nhiều. Tuy nhiên, vấn đề quản trị, điều hành trong các Cty cổ phần cũng
đang gặp nhiều vướng mắc pháp lý.
Luật DN 2005 ra đời được coi là “kim
chỉ nam” để các loại hình DN hoạt động. Không thể phủ nhận những hiệu quả
tích cực. Tuy nhiên, những vướng mắc từ thực tế đối với loại hình DN cổ phần
lại bắt nguồn từ chính luật này.
Tổ chức bộ máy quản trị
Quy định về căn cứ và thời điểm xác lập tư cách cổ đông của Luật doanh nghiệp
(LDN) không thực tế. Về bản chất, tư cách cổ đông gắn liền với số cổ phần mà
cá nhân, pháp nhân sở hữu (đã góp vốn cổ phần do Cty phát hành hoặc nhận
chuyển nhượng cổ phần từ các cổ đông khác). Điều 87.3 LDN 2005 quy định: “Cổ
phần được coi là đã bán khi được thanh toán đủ và những thông tin về người
mua quy định tại khoản 2 Điều 86 của luật này được ghi đúng, ghi đủ vào sổ
đăng ký cổ đông; kể từ thời điểm đó, người mua cổ phần trở thành cổ đông của
Cty”.
Tuy nhiên, chúng tôi xin đặt ra các vấn đề vướng mắc cần được pháp luật
quy định rõ như sau:
Thứ nhất, người đã góp vốn cổ phần (có phiếu thu do CTCP phát
hành), nhưng chưa được đăng ký vào Sổ đăng ký cổ đông thì có tư cách cổ đông
hay không ? Việc ghi thông tin (bao gồm cả sửa chữa thông tin) tại Sổ đăng ký
cổ đông là sự đăng ký mang tính thủ tục hay là điều kiện nội dung của tư cách
cổ đông? Tư cách cổ đông do nhận chuyển nhượng cổ phần: Hợp đồng chuyển
nhượng cổ phần có buộc phải có xác nhận của Cty không? Việc Hợp đồng chuyển
nhượng được ký kết nhưng chưa đăng ký tại Sổ đăng ký cổ đông đã có hiệu lực
hay chưa? Giá trị pháp lý của việc Cty xác nhận Hợp đồng chuyển nhượng cổ
phần là gì?
Đây là điều pháp luật cần quy định rõ theo hướng, thời điểm xác lập tư
cách cổ đông là thời điểm hoàn thành việc góp vốn cho cổ phần tương ứng
(phiếu thu) hoặc thời điểm ký hợp đồng chuyển nhượng cổ phần (hợp đồng chuyển
nhượng cổ phần được ký kết kèm theo các tài liệu chứng minh tư cách cổ đông
của bên chuyên nhượng). Việc đăng ký tại Sổ đăng ký cổ đông chỉ là thủ tục
hình thức, giúp cho Cty quản lý và liên hệ cổ đông.
Thứ 2, yêu cầu huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ quy định tại Điều 107
Luật DN 2005 chưa hợp lý vì không rõ ràng. Điều 107 quy định: Trong thời hạn
90 ngày (kể từ ngày nhận được biên bản họp ĐHĐCĐ hoặc biên bản kết quả kiểm
phiếu lấy ý kiến ĐHĐCĐ cổ đông, thành viên HĐQT, Giám đốc, BKS có quyền yêu
cầu Toà án hoặc Trọng tài xem xét, huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ trong các
trường hợp: Trình tự và thủ tục triệu tập họp ĐHĐCĐ không thực hiện đúng theo
quy định của Luật DN và Điều lệ Cty; Trình tự, thủ tục ra quyết định và nội
dung quyết định vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ Cty. Có một số vấn đề pháp lý
đặt ra vì chưa được Luật DN quy định rõ là: Nếu hết thời hiệu 90 ngày mà
không có người khởi kiện, các Nghị quyết trái pháp luật của ĐHĐCĐ có hiệu lực
để bắt buộc phải được tổ chức thực hiện hay không ? Nếu có, ai sẽ chịu trách
nhiệm trong những trường hợp đó ? Hơn nữa, người có quyền khởi kiện có nghĩa
vụ khiếu nại trước khi khởi kiện không ?
Thẩm quyền giải quyết yêu cầu hủy Nghị quyết của ĐHĐCĐ của Trọng tài được
Luật DN quy định, nhưng không được quy định trong Pháp lệnh Trọng tài thương mại
2003. Các bên tranh chấp khó có thể đạt được thỏa thuận trọng tài trong
trường hợp Nghị quyết của ĐHĐCĐ bị phản đối hay không.
Thứ 3, Luật DN nên quy định tư cách thành viên HĐQT cho cổ đông
pháp nhân. Về bản chất, không có sự khác biệt nào về tư cách cổ đông của cá
nhân với pháp nhân. Tuy nhiên, Luật DN không quy định cho phép pháp nhân có
thể là thành viên HĐQT. Cổ đông pháp nhân chỉ có thể cử cá nhân đại diện ứng
cử bầu thành viên HĐQT. Vì lý do đó, quyền tham gia HĐQT của cổ đông
pháp nhân không được bảo đảm trong rất nhiều trường hợp: người đại diện uỷ
quyền tham gia HĐQT từ chức, chuyển công tác, hoặc cổ đông pháp nhân mong
muốn cử người đại diện uỷ quyền khác thay người đại diện uỷ quyền đang tham
gia thành viên HĐQT….
Thứ 4, không có cơ sở pháp lý để áp dụng phương thức bầu dồn
phiếu trong việc bãi, miễn, bầu bổ sung thành viên HĐQT, BKS.
Phương thức bầu dồn phiếu đã được Điều 104.3.c Luật DN quy định áp dụng
cho việc bầu thành viên HĐQT và thành viên BKS. Phương thức này bảo đảm cho hiệu
lực của tất cả các phiếu bầu của cổ đông, mỗi phiếu bầu chỉ có hiệu lực bầu
cho một ứng viên. Điều 96.2.b quy định thẩm quyền của ĐHĐCĐ bãi, miễn, bầu bổ
sung thành viên HĐQT. Tuy nhiên Luật DN không có quy định để áp dụng phương
thức bầu dồn phiếu khi bãi, miễn, bầu bổ sung thành viên HĐQT, cho nên không
thể xác định được những cổ đông nào có quyền bỏ phiếu bãi miễn và bầu bổ sung
thành viên HĐQT để bảo đảm quyền lợi công bằng cho mọi cổ đông: trước đây cổ đông
A bỏ phiếu bầu thành viên HĐQT cho ứng cử viên B, nay cổ đông A có thể bỏ
phiếu bãi, miễn tư cách thành viên HĐQT của M hay không ?
Một vấn đề khác là Luật DN không quy định thủ tục để chấm dứt tư cách thành
viên HĐQT trong tất cả các trường hợp đã được liệt kê nên không thể áp dụng
thống nhất trên thực tế. Chẳng hạn, trường hợp thành viên HĐQT không tham gia
các hoạt động của HĐQT trong 6 tháng liên tục. Đây là trường hợp đương nhiên
phải chấm dứt tư cách thành viên HĐQT hay phải có sự bỏ phiếu của ĐHĐCĐ? Bằng
cách nào để tính sự hoạt động liên tục 6 tháng của thành viên HĐQT.
Thứ 5, Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC về quản trị CTCP niêm yết cho
phép HĐQT bổ nhiệm thành viên HĐQT tạm thời thay thế có trái Luật DN không?
Quyết định này quy định cho HĐQT thẩm quyền có thể bổ nhiệm thành viên
HĐQT thay thế trong trường hợp một thành viên bị mất
tư cách thành viên theo quy định của pháp luật và Điều lệ Cty, bị cách chức
hoặc vì một lý do nào đó không thể tiếp tục làm thành viên HĐQT. Việc thay
thế thành viên HĐQT trong trường hợp này phải được biểu quyết thông qua tại cuộc
họp gần nhất của ĐHĐCĐ. Chúng tôi băn khoăn về tính phù hợp của quy định này.
Bởi lẽ, Luật DN không quy định cho HĐQT có thẩm quyền tự bổ nhiệm thành viên HĐQT
tạm thời, mà trái lại, Luật DN quy định cho phép HĐQT vẫn được hoạt
động khi khuyết thành viên, và buộc phải tổ chức Cuộc họp ĐHĐCĐ bầu bổ sung
thành viên HĐQT khi số lượng thành viên HĐQT bị khuyết lớn hơn 1/3.
Giả sử, HĐQT bầu bổ sung thành viên HĐQT tạm thời thì ĐHĐCĐ biểu quyết
thông qua theo nguyên tắc và cách thức nào? Nếu thành viên đó không được chấp
thuận bởi ĐHĐCĐ thì các Nghị quyết của HĐQT được thông qua trước đó với sự
biểu quyết của thành viên HĐQT đó có hiệu lực hay không?
Thứ 6, Hội đồng quản trị có phải là cơ quan đại diện theo pháp
luật của CTCP không? Điều 108.1 Luật DN quy định. “Hội đồng quản trị là cơ
quan quản lý Cty, có toàn quyền nhân danh Cty để quyết định, thực hiện các
quyền và nghĩa vụ của Cty không thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông”.
Chúng tôi xin đặt vấn đề là: Có thể hay không, HĐQT nhân danh CTCP để xác lập
và thực hiện các giao dịch mà không có sự đồng ý của của người đại diện theo
pháp luật ghi trên Giấy chứng nhận ĐKKD.
Vốn và quản lý tài sản
Đối với Cty cổ phần, minh bạch đối với vốn là yêu cầu cấp thiết, tuy nhiên
pháp luật về vốn và quản lý tài sản của loại hình DN này lại chưa thật sự rõ
ràng.
Ai cũng biết cổ phần của DN là tiền, thế nhưng số cổ phần được quyền chào
bán mà chưa bán được có phải là tài sản của Cty CP lại chưa thực sự được trả
lời. Điều lệ mẫu áp dụng cho các Cty niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán
đã quan niệm về cổ phần được quyền chào bán là tài sản của Cty CP là không
đúng. Bởi mức vốn điều lệ đăng ký của Cty CP là mức vốn mà Cty CP đăng ký với
cơ quan ĐKKD để huy động vốn góp cổ phần của chủ sơ hữu. Mức vốn điều lệ này là
căn cứ xác định số cố phần phổ thông được quyền chào bán. Cty CP chào bán cổ
phần là huy động vốn góp. Tài sản Cty CP thu được do bán cổ phần hình thành
nên vốn góp thực của chủ sở hữu. Hơn nữa, sổ cổ phần phổ thông được quyền
chào bán nhưng chưa bán được không phải là tài sản của Cty. Cổ đông chỉ chịu trách
nhiệm về nghĩa vụ trả nợ và nghĩa vụ tài sản khác của Cty CP trong phạm vi số
vốn đã góp (Điều 77).
Luật DN hiện không có quy định cụ thể về điều kiện trả cổ tức cho cổ phần ưu
đãi cổ tức và điều kiện hoàn lại phần vốn góp cho cổ phần ưu đãi hoàn lại: Cổ
đông sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức được hưởng cổ tức với mức cao hơn so với
mức cổ tức của cổ phần phổ thông hoặc mức ổn định hằng năm. Cổ tức được chia
hằng năm gồm cổ tức cố định và cổ tức thưởng. Cổ tức cố định không phụ thuộc
vào kết quả kinh doanh của Cty. Vậy khi Cty CP đang kinh doanh thua lỗ
thì có được thanh toán cổ tức cho cổ phần ưu đãi không? Pháp luật không có
quy định rõ.
Về cổ phần ưu đãi hoàn lại, cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi hoàn lại có quyền
yêu cầu Cty hoàn lại vốn góp bất cứ khi nào theo các điều kiện được ghi tại
cổ phiếu của cổ phần ưu đãi hoàn lại. Vậy, khi Cty CP bị mất khả năng thanh
toán nợ, có được hoàn lại vốn cho cổ phần ưu đãi hoàn lại khi không đủ tài
sản để trả nợ không? Pháp luật không có quy định rõ.
Vì thế, theo tôi, Điều lệ Cty cần quy định để giải quyết vấn đề này theo
nguyên lý chung, tránh phát sinh các tranh chấp.
Đặc biệt, quyền ưu tiên mua cổ phần của Cổ đông hiện hữu chưa được Luật DN
quy định rõ tại Điều 87.2 mới chỉ quy định quyền ưu tiên mua cổ phần do Cty
CP phát hành thuộc về các cổ đông hiện hữu trong trường hợp phát hành thêm cổ
phần phổ thông và chào bán số cổ phần đó. Trường hợp này xảy ra khi Cty CP
đăng ký tăng vốn điều lệ và phát hành thêm cổ phần để huy động cho vốn cho
phần vốn điều lệ tăng thêm đó.
Vấn đề đặt ra là CĐ sáng lập có quyền ưu tiên mua cổ phần thuộc số
cổ phần được quyền chào bán hay không trong trường hợp khi thành lập các CĐ
sáng lập đã không đăng ký góp 100% vốn điều lệ; Cty CP chào bán cổ phần được
quyền chào bán cũ trước đây chưa bán được (vốn điều lệ chưa huy động đủ 100%)
thì các cổ đông hiện hữu có quyền ưu tiên mua hay không? Thiết nghĩ, Điều lệ
Cty cần quy định để giải quyết vấn đề này theo nguyên lý chung, tránh phát
sinh các tranh chấp.
Điều kiến nhiều DN đang xảy ra tranh chấp là Luật DN không quy định rõ về thẩm
quyền định giá tài sản góp vốn. Luật quy định tài sản góp vốn không phải là
tiền, vàng, ngoại tệ phải được Điều lệ quy định và phải được định giá khi góp
vốn (Điều 30). Tuy nhiên, khi thành lập, giá tài sản được xác định theo
nguyên tắc nhất trí của các sáng lập viên. Trong quá trình Cty đang hoạt
động, giá tài sản góp vốn được xác định bằng sự thoả thuận giữa Cty và người
góp vốn. Nếu định giá cao hơn giá trị thực, người góp vốn, các sáng lập viên,
người đại diện theo pháp luật liên đới chịu trách nhiệm bồi thường.
Chúng tôi nhận thấy có một số vấn đề là: Khi Cty đang hoạt động, cơ quan
nào trong Cty có quyền quyết định để thoả thuận giá của tài sản góp vốn với người
góp vốn và chịu trách nhiệm về vấn đề đó? Trách nhiệm về việc xác định
giá cao hơn giá trị thực được đặt ra khi nào? Ai có quyền khởi kiện?
Luật DN không có quy định riêng biệt về tăng, giảm vốn điều lệ của Cty CP?
Cty CP có quyền đăng ký tăng vốn điều lệ khi chưa bán hết số cổ phần được
quyền chào bán (chưa huy động đủ 100% mức vốn điều lệ cũ) hay không?
Khi đăng ký tăng vốn điều lệ, có cần hay không sự hiện diện của một nhóm
cá nhân, pháp nhân đăng ký sở hữu tối thiểu 20% số cổ phần phổ thông được quyền
chào bán không? Khi đăng ký tăng vốn điều lệ, thời hạn để Cty CP phải chào
bán hết số cổ phần phổ thông được quyền chào bán là bao lâu? Hơn nữa, Luật DN
không quy định cho Cty CP được giảm vốn điều lệ, ngoại trừ trường hợp Cty CP
được quyền mua lại không quá 30% số cổ phần phổ thông đã phát hành. Đây là
vấn đề gây khó khăn rất lớn cho các Cty CP.
Thiết nghĩ, đây là những vấn đề các nhà lập pháp và hành pháp cần xem xét lại
những vướng mắc trên để có những hướng điều chỉnh thích hợp.
Minh Luật (Theo báo diễn đàn doanh nghiệp điện tử)
|