Nghị định 102: Có hiệu lực vẫn tù mù và vướng

Ngày 15/11/2010, Nghị định 102 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực. Tuy nhiên, do một số nội dung của Nghị định này vẫn chưa đủ rõ ràng, nên mục tiêu tháo gỡ những vướng mắc trong quá trình thành lập, vận hành doanh nghiệp tại Việt Nam, khó được như kỳ vọng.

Sau bốn lần dự thảo sửa đổi, ngày 01/10/2010 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 102/2010/NĐ-CP (Nghị định 102) hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp để thay thế Nghị định số 139/2007/NĐ-CP của Chính phủ ngày 05/09/2007 (Nghị định 139) hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp.

Nhìn chung, ngoài việc kế thừa Nghị định 139, Nghị định 102 tập trung vào việc cụ thể hóa các quy định liên quan đến đầu tư và kinh doanh tại Việt Nam, đồng thời bổ sung thêm các hướng dẫn chi tiết liên quan đến quản trị nội bộ doanh nghiệp.

“Vốn điều lệ” – có định nghĩa vẫn chưa rõ ràng

Nghị định 102 được xem là văn bản pháp lý đầu tiên đưa ra định nghĩa về vốn điều lệ trong công ty cổ phần. Điều 6 của Nghị định quy định: “Vốn điều lệ của công ty cổ phần tại thời điểm đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp, là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đông sáng lập và các cổ đông khác đã đăng ký mua và được ghi trong điều lệ công ty; số cổ phần này phải được thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày được cấp phép”. Quy định này ngược với cách hiểu và vận dụng trước đây của cơ quan đăng ký kinh doanh là vốn điều lệ của công ty cổ phần bao gồm cả cổ phần chào bán trong thời hạn 03 năm kể từ ngày cấp phép. Liên quan vấn đề cổ phần chào bán, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 01/2010/NĐ-CP ngày 04/01/2010 (Nghị định 01) về chào bán cổ phần riêng lẻ. Có thể hiểu rằng đối với việc chào bán cổ phần tại thời điểm thành lập công ty cổ phần, nếu theo quyết định của cổ đông đó là chào bán cổ phần riêng lẻ thì áp dụng quy định của Nghị định 01, các trường hợp chào bán cổ phần khác sẽ áp dụng theo quy định của Nghị định 102. Mặc dù được ban hành sau Nghị định 01 gần 1 năm, nhưng Nghị định 102 vẫn không làm rõ vấn đề này, điều này dễ dẫn đến việc thực thi quy định về cổ phần chào bán trong thực tế vẫn là vấn đề tranh cãi.

Cũng liên quan đến vốn điều lệ, Nghị định 102 bổ sung thêm quy định về thời hạn góp vốn trong công ty TNHH, theo đó thời hạn góp vốn được giới hạn trong vòng 36 tháng kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc giấy chứng nhận đăng ký bổ sung, thay đổi thành viên. Quy định mới này sẽ góp phần quản lý tốt hơn đối với nghĩa vụ góp vốn của thành viên, tuy nhiên nếu xét theo góc độ nguyên tắc ban hành pháp luật thì có lẽ cần phải xem xét lại quy định này bởi Luật Doanh nghiệp hiện không có quy định khống chế về thời hạn góp vốn của thành viên trong công ty TNHH.

“Quản trị nội bộ” – nhà đầu tư nhỏ được bảo vệ

Nghị định 102 bổ sung khá nhiều quy định chi tiết về vấn đề quản trị nội bộ doanh nghiệp để tháo gỡ những vướng mắc mà Nghị định 139 đã gặp phải, đặc biệt là việc bảo vệ các cổ đông, thành viên thiểu số. Đơn cử là quy định về việc hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty, hoặc hội đồng quản trị được quyền chỉ định cá nhân khác phù hợp làm đại diện theo pháp luật của công ty trong trường hợp đại diện theo pháp luật hiện tại vắng mặt tại Việt Nam quá 30 ngày.  Hoặc, trường hợp thành viên/cổ đông tham dự họp từ chối ký vào biên bản họp của hội đồng thành viên hoặc hội đồng quản trị, chữ ký xác nhận việc tham dự họp của họ được coi là chữ ký của họ tại biên bản họp. 

Bên cạnh đó, Nghị định 102 cũng cụ thể hóa về quyền khởi kiện chủ tịch hội đồng thành viên, tổng giám đốc, giám đốc hoặc nghị quyết đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị, hoặc hội đồng thành viên, trong trường hợp các chủ thể này không hoàn thành nghĩa vụ hoặc nghị quyết vô hiệu.    

“Thành lập DN có vốn đầu tư nước ngoài” - bước lùi?

Trong Điều 11.3 Nghị định 102, nhà làm luật đã bổ sung nguyên tắc của Điều 29.4 Luật Đầu tư: “Trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật chuyên ngành có quy định khác, doanh nghiệp đã thành lập ở Việt Nam có vốn nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ được áp dụng điều kiện đầu tư và kinh doanh như đối với nhà đầu tư trong nước”.  Cần lưu ý là hiện chưa có định nghĩa nào rõ ràng về điều kiện đầu tư, nhưng căn cứ văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam liên quan thì điều kiện đầu tư được hiểu là bao gồm cả điều kiện cấp phép, thủ tục thành lập doanh nghiệp. Tưởng chừng như quy định này trích dẫn lại từ Điều 29.4 Luật Đầu tư, nhưng ở đây lại có một điểm khác biệt là theo Luật Đầu tư thì bất kỳ doanh nghiệp nào do nhà đầu tư nước ngoài nắm không quá 49% vốn điều lệ thì được hưởng ưu đãi này, nhưng theo quy định trên của Nghị định 102 thì lại quy định chỉ có “doanh nghiệp đã thành lập tại Việt Nam” mới được hưởng ưu đãi này. 

Để lý giải cho vấn đề trên, cũng cần tham chiếu Điều 50 của Luật Đầu tư về việc thành lập doanh nghiệp, theo đó quy định nhà đầu tư nước ngoài đầu tư lần đầu tại Việt Nam phải có dự án và phải được cấp giấy chứng nhận đầu tư. Như vậy, quy định tại Điều 50 có mâu thuẫn với Điều 29.4 trên. Do đó, để giải quyết vấn đề này nhà làm luật chú thích thêm “đã thành lập” trong Nghị định 102 như đã đề cập ở trên. Cần nhắc lại là Nghị định 139 đã từng vận dụng điểm này theo hướng có lợi cho nhà đầu tư khi cho phép doanh nghiệp có vốn nước ngoài (không quá 49% vốn điều lệ) được thành lập theo thủ tục thành lập công ty trong nước. Như vậy, nếu nhìn ở góc độ nhà đầu tư nước ngoài, quy định này là một bước lùi trong cách giải quyết mâu thuẫn giữa Điều 29.4 và Điều 50 như đề cập trên.

Nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần DN trong nước – Vẫn vướng

Ngoài ra, Nghị định 102 vẫn chưa thể làm rõ quy định về việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp trong nước. Trên thực tế, nội dung này đã được thể hiện trong Nghị định 108/NĐ-CP ngày 22/09/2006 (Nghị định 108) và được biết nội dung này sẽ được quy định rõ ràng hơn trong nghị định mới thay thế Nghị định 108. Chúng tôi cho rằng khi nghị định thay thế Nghị định 108 được thông qua sẽ dẫn đến tình trạng chồng chéo liên quan quy định góp vốn trên. Do vậy, các phiên bản sửa đổi Nghị định 102 có lẽ sẽ phải tiếp tục giải quyết vấn đề này.

Nhìn chung, một số nội dung của Nghị định 102 vẫn chưa đủ rõ ràng xuất phát từ việc hiện tại vẫn chưa giải quyết triệt để được một số bất cập của Luật Doanh nghiệp và các quy định pháp luật chuyên ngành, đặc biệt là pháp luật về đầu tư. Điều này, tiếc thay, cũng là bức tranh chung của các văn bản dưới luật sắp được thông qua mà điển hình là Nghị định thay thế Nghị định 108.