25/5/2017 9:7
Bài tham luận của Nguyễn Ngọc Biện Thùy Hương - Giảng viên Khoa Luật học Trường Đại học Bình Dương tại Hội thảo
Dự thảo Luật Cạnh tranh là dự thảo quan trọng thuộc lĩnh vực kinh tế do Bộ Công thương chủ trì soạn thảo, do Chính phủ trình Quốc hội,dự kiến được thảo luận tại Kỳ họp 4 của Quốc hội Khóa IV và dự kiến được thông qua tại Kỳ họp 5 của Quốc hội Khóa XIV .
Trong điều kiện hàng loạt các quy định của pháp luật về cạnh tranh không còn mang tính thời sự thậm chí chưa cập nhật so với hiện thực và xu hướng của thế giới cùng những bất cập còn tồn tại trong thực trạng quản lý hoạt động cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay thì việc ban hành Luật Cạnh tranh sửa đổi trong thời gian tới là vô cùng cần thiết.
Tuy nhiên, các quy định trong Dự thảo Luật Cạnh tranh (Dự thảo) lần này vẫn còn tồn tại một số vấn đề. Bài tham luận này tập trung vào vấn đề lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền. Thứ nhất, xác định doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường (về mặt chủ thể). Dự thảo đã đưa ra khái niệm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường theo hai trường hợp “doanh nghiệp” và “nhóm doanh nghiệp” tại Điều 18. Theo đó, doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có sức mạnh thị trường đáng kể. Đối với nhóm doanh nghiệp là khi có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan nếu nhóm có 2 doanh nghiệp, 65% trở lên trên thị trường liên quan nếu nhóm có 3 doanh nghiệp, 75% trở lên trên thị trường liên quan nếu nhóm có 4 doanh nghiệp sẽ bị coi là có vị trí thống lĩnh thị trường.
Như vậy, để xác định vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp, Dự thảo đã chủ yếu dựa vào ngưỡng thị phần. Thị phần dù là một tiêu chí quan trọng nhưng không phải là tiêu chí duy nhất để có thể xác định vị trí thống lĩnh thị trường. Việc đánh giá doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có sức mạnh thị trường (giữ vị trí thống lĩnh thị trường) ngoài tiêu chí thị phần còn có thể kết hợp với các tiêu chí về vị thế vượt trội, rào cản gia nhập thị trường, sức mạnh người mua… Do đó, việc đánh giá, xác định doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường nếu chỉ dựa vào tiêu chí thị phần là thiết sót, chưa phản ánh hết đầy đủ bao quát các yếu tố xác định sức mạnh thị trường của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp. Nhận thức được điều này, trong Báo cáo đánh giá tác động của Dự án Luật Cạnh tranh sửa đổi tại mục 3.3 cũng xác định chọn Phương án 2 – Xây dựng hệ thống tiêu chí giúp xác định sức mạnh thị trường đáng kể của doanh nghiệp trên thị trường liên quan, bao gồm cả tiêu chí thị phần. Tuy nhiên, khi xác định thị phần của doanh nghiệp, Dự thảo lại không xem xét trong một quá trình để đánh giá sự tồn tại và phát triển bền vững của một doanh nghiệp, dẫn đến sự thiếu chính xác khi dùng thị phần để xác định vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp. Nếu các biến động ngoại cảnh làm sụt giảm thị phần thì chứng tỏ doanh nghiệp đó không có sức mạnh chi phối thị trường. Theo kinh nghiệm Liên minh Châu Âu và Hoa Kỳ, nên gắn việc xem xét thị phần với tính bền vững của thị phần đó, tức là khoảng thời gian nắm giữ thị phần của doanh nghiệp. Thông thường, khoảng thời gian này là 2 năm.  Dự thảo cũng không quy định về thời điểm xác định thị phần nhưng theo logic, phải xác định thị phần của doanh nghiệp tại thời điểm doanh nghiệp thực hiện hành vi chứ không phải thời điểm tiến hành điều tra.
Bên cạnh đó, Dự thảo quy định nhóm doanh nghiệp được xem là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh. Quy định này chưa khả thi vì rất khó chứng minh các doanh nghiệp có sự thống nhất ý chí khi thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh. Ví dụ: 4 doanh nghiệp có tổng thị phần 80% trên thị trường liên quan thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh riêng lẻ nhưng giống nhau thì cơ quan cạnh tranh cũng không thể xử lý hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường được.  Ngoài ra, việc quy định thị phần của nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường chỉ dừng lại ở ngưỡng 4 doanh nghiệp dẫn đến việc đặt ra câu hỏi: nếu nhóm doanh nghiệp ở đây gồm từ 5 doanh nghiệp trở lên cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh thì liệu có được xem là có vị trí thống lĩnh thị trường hay không và mức tổng thị phần của nhóm doanh nghiệp này trên thị trường liên quan là bao nhiêu?  Quy định chưa minh bạch như hiện tại có thể dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau trong quá trình áp dụng.Những bất cập này đã gây khó khăn cho cơ quan có thẩm quyền trong việc xác định doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường và trong một số trường hợp vẫn chưa phản ánh đúng tương quan cạnh tranh trên thị trường.
Thứ hai, về hành vi được xem là lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền. Mặc dù Dự thảo đã tiến bộ hơn so với Luật Cạnh tranh 2004 ở chỗ không sử dụng phương pháp liệt kê để giới hạn các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường nhưng việc mô tả hành vi vi phạm ở một số quy định quá phức tạp, gây ra nhiều khó khăn cho quá trình áp dụng luật thực tiễn, tính khả thi chưa cao.  Ví dụ, hành vi áp đặt giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý quy định tại khoản 2 Điều 20 Dự thảo. Hiện nay chưa có Dự thảo Nghị định hướng dẫn nhưng nếu không có gì thay đổi thì theo quy định tại khoản 2 Điều 27 Nghị định 116/2005/NĐ-CP giải thích:
“2. Hành vi áp đặt giá bán hàng hóa, dịch vụ được coi là bất hợp lý gây thiệt hại cho khách hàng nếu cầu về hàng hoá, dịch vụ không tăng đột biến tới mức vượt quá công suất thiết kế hoặc năng lực sản xuất của doanh nghiệp và thỏa mãn hai điều kiện sau đây:
a) Giá bán lẻ trung bình tại cùng thị trường liên quan trong thời gian tối thiểu 60 ngày liên tiếp được đặt ra tăng một lần vượt quá 5%; hoặc tăng nhiều lần với tổng mức tăng vượt quá 5% so với giá đã bán trước khoảng thời gian tối thiểu đó;
b) Không có biến động bất thường làm tăng giá thành sản xuất của hàng hóa, dịch vụ đó vượt quá 5% trong thời gian tối thiểu 60 ngày liên tiếp trước khi bắt đầu tăng giá.”
Như vậy, muốn chứng minh doanh nghiệp áp đặt giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý thì trước hết cần chứng minh cầu về hàng hoá, dịch vụ không tăng đột biến tới mức vượt quá công suất thiết kế hoặc năng lực sản xuất của doanh nghiệp. Điều này là không khả thi bởi rất khó để xác định được “cầu” của một loại hàng hóa, dịch vụ cụ thể. Bên cạnh đó, việc xác định giá bán lẻ trung bình của hàng hóa, dịch vụ tại cùng thị trường liên quan trong thời gian tối thiểu 60 ngày liên tiếp là khá khó cho cơ quan chức năng vì theo quy định tại khoản 4 Điều 4 Nghị định này thì “giá cả của hàng hóa, dịch vụ là giá ghi trong hóa đơn bán lẻ theo quy định của pháp luật” và phải thu thập từ nhiều doanh nghiệp kinh doanh cùng loại hàng hóa, dịch vụ trong cùng thị trường liên quan.
Ở một phương diện khác, quy định cụ thể về hành vi ấn định giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý như trên vô hình chung đã thu hẹp đáng kể phạm vi áp dụng của khoản 2 Điều 20 Dự thảo. Hành vi ấn định giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý theo quy định của luật có thể được tiếp cận theo hướng ấn định giá để thu lợi quá mức. Tuy nhiên, theo diễn giải của Nghị định 116, hành vi ấn định giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý chỉ được tiếp cận dưới một hình thức là hành vi tăng giá bán bất hợp lý, đó là tăng giá quá 5% khi chi phí tăng không quá 5%. Quy định này sẽ không áp dụng đối với trường hợp doanh nghiệp lạm dụng sức mạnh thị trường để áp đặt mức giá cao bất hợp lý ngay từ đầu cũng như không áp dụng trong trường hợp có biến động về cầu, có biến động làm tăng chi phí sản xuất quá 5%. Khi đó, chỉ cần doanh nghiệp chứng minh chi phí sản xuất tăng quá 5% là có thể tăng giá thành sản phẩm lên 5%, 10%… mà vẫn không vi phạm? Đây chính là khoảng trống của pháp luật, doanh nghiệp vừa gia nhập thị trường đã nắm vị trí thống lĩnh hoặc vị trí độc quyền và mức giá ấn định đã bất hợp lý nhằm bóc lột khách hàng ngay từ đầu.
Ngoài ra, nếu chỉ căn cứ vào khoản 2 Điều 20 Dự thảo thì vẫn không thể xác định hành vi ấn định giá bán lại có áp dụng đối với dịch vụ hay không. Trong khi Dự thảo Nghị định chưa có, căn cứ vào khoản 3 Điều 27 Nghị định 116/2005 thì hành vi ấn định giá bán lại chỉ được gói gọn đối với trường hợp sản phẩm là hàng hóa, còn dịch vụ thì không được điều chỉnh đã dẫn đến thực tế gặp nhiều trở ngại như vụ Megastar .
Thứ ba, về biện pháp xử lý vi phạm đối với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí đồng quyền bị cấm. Biện pháp xử lý vi phạm hành vi thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền được quy định tại Chương IX (từ Điều 94đến Điều 96 Dự thảo). Theo đó, đối với mỗi hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh, tổ chức, cá nhân vi phạm phải chịu một trong các hình thức xử phạt chính là cảnh cáo hoặc phạt tiền. Ngoài ra, tùy theo tính chất, mức độ vi phạm, tổ chức, cá nhân vi phạm còn có thể bị áp dụng một hoặc một số hình thức xử phạt bổ sung như: (i) Thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, tước quyền sử dụng giấy phép, chứng chỉ hành nghề; 
(ii) Tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để vi phạm pháp luật về cạnh tranh. 
Ngoài các hình thức xử phạt nêu trên, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về cạnh tranh còn có thể bị áp dụng một hoặc một số biện pháp khắc phục hậu quả sau đây: 
(i) Cơ cấu lại doanh nghiệp lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền;  (ii) Chia, tách doanh nghiệp đã sáp nhập, hợp nhất; buộc bán lại phần doanh nghiệp đã mua;  (iii) Cải chính công khai; 
(iv) Loại bỏ điều khoản vi phạm pháp luật ra khỏi hợp đồng hoặc giao dịch kinh doanh; 
(v) Các biện pháp cần thiết khác để khắc phục tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi vi phạm. 
Tuy nhiên, quy định của Dự thảo về mức phạt tiền đối với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền có thể lên đến 10% tổng doanh thu của năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm  dường như chưa hợp lý. Vì trên thực tế, doanh nghiệp liên quan thường kinh doanh đa nghành nghề, ví dụ: ngoài việc kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đang xem xét, đa phần các doanh nghiệp liên quan đều có kinh doanh thêm các hàng hóa, dịch khác. Thậm chí trong một số vụ việc, doanh thu phát sinh từ việc kinh doanh hàng hóa, dịch vụ có liên quan trực tiếp đến hành vi vi phạm chỉ chiếm một phần rất nhỏ trong tổng doanh thu của doanh nghiệp. Do đó, nếu tiến hành phạt tiền đến 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường hoặc từng doanh nghiệp thuộc nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường là một số tiền rất lớn, có thể dẫn đến việc doanh nghiệp bị phá sản bởi quyết định này. Điều này đi ngược lại với mục tiêu bảo vệ, giữ gìn thị trường cạnh tranh lành mạnh.
Một vấn đề nữa, liên quan đến việc sử dụng thuật ngữ “thị phần kết hợp” trong Dự thảo. Trong khi toàn văn Dự thảo lần này đã không còn dùng tiêu chí “thị phần kết hợp” để xác định các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm cũng như các trường hợp phải thông báo tập trung kinh tế, việc sử dụng thuật ngữ này dường như không còn cần thiết. Hoặc nếu đã đưa vào thì cũng nên xác định rõ mục đích việc đưa khái niệm này vào để làm gì.Trên đây là một số góp ý của chúng tôi về Dự thảo Luật Cạnh tranh cũng như các quy định có liên quan của pháp luật hiện hành về điều chỉnh hoạt động cạnh tranh. 
Trân trọng!

Thành viên đang xem chủ đề này